廣告用語與商標權的關係：我們知道商標權是為了維護市場交易的秩序而產生的法律。一方面保護消費者不會因為相似的商標而導致交易的不經濟；一方面不讓供給者因為抄襲或盜用而讓商譽受損。廣告行銷用語作為行銷工具，是否能成為「商標權」進而排除第三人使用？
情境如下： （本情境純屬虛構，為本作者對法律之個人意見）
小羊在南進政策的商務展覽上認識了一位在泰國製造化妝品的代工廠，小羊認為他們的產品很有潛力，於是想要引進台灣並建立自有品牌「泰妍美」，終於小羊在2018年底取得台灣商標。並計劃在2019年的春季時，以泰妍美發售一系列臉部活膚保養品，消費族群針對30歲以上的女性。
行銷部門針對受眾調查適合的行銷廣告用語，並進行了網路檢索，確保與其他競爭商品區隔。最終選擇了 「極淬」「美淬」兩者：「極淬」是頂級系列；「美淬」則是入門系列，而大多行銷資源在「美淬」上。
上市三週後「極淬」獲得比預期好的迴響，行銷部門因此興奮地針對該系列做其他的促銷及公關活動，邀請網紅及小模出席。海報上印著顯眼的「極淬」「完美凝露」，因為「極淬」是本次主打系列，所以主視覺重點請設計師放在「極淬」二字，出現在各式廣告內容中；而「泰妍美」三字以適當大小（可以清楚觀察）出現在角落，且在商標旁標註了®️的符號，以示權利。
活動後五週，小羊收到了存證信函，一位「極淬」的商標權利人小狼，以小羊（公司負責人）為被告向法院提起刑事訴訟，控告侵害其商標權，求處三年以下有期徒刑。
事後小羊知情，小狼的「極淬」商標權註冊在商標分類第5類的「抗老皮膚藥、藥用保養品」，且所註冊的商標都是白底黑字的文字「極淬」，實際商品除了「抗老皮膚用藥」還有「非藥用的保養品」（第3類）。
請問，小羊在法院上該怎麼防禦最適合？
A. 因小狼商標註冊在第5類，非化妝品的第3類，無法擴大主張權利至其他類別。
B. 「極淬」二字並非做為商標使用，用來表彰商品或服務來源。
C. 「極淬」二字經過設計，其字體、字型、色彩與註冊商標有所不同。
D. 廣告中請處呈現「泰妍美」且標示®，已盡告知義務，不具刑責。
答案： B （請反白）
解析：
A: 商標類別只是為了行政效率而進行分類，並不影響實質上判斷商標或服務是否相似。例如香水和服飾是不同類別，但此二者消費者仍有可能因為販賣的習慣而混淆。（會賣香水的品牌經常也賣服飾）
B: 商標的目的在於表彰商品或服務的來源，如果相關消費者認為及「極淬」這兩個字不是商標的話，則不構成侵權。在商標使用的範疇內，有所謂「描述性使用」的合理使用；在此小羊最佳的防禦方式為「極淬」僅是描述性的使用該二字，並未用以表彰商品服務來源。
C: 一般而言，含意義的文字註冊商標，不因被告更改字型排除侵權；除非，被告的整體設計已經跳脫原本可識別的文字，相關消費者所觀察的部分不再是文字本身的意義。
D: 商標權人並無標示®義務，也無法因此排除侵害，最多僅能告知商標具有註冊效力。
(Photo Credit: http://www.rawpixel.com)
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Author
楊杰凱 專利師
2019.04.29
總承國際專利商標事務所｜總承會計師事務所｜主持專利師｜商標代理人｜國立清華大學工業工程管理學系｜清大創新創業學分學程｜華盛頓大學法學院法學碩士｜接受新事物，突破舒適圈。主要提供公司成立及智財服務，從工商登記、商標設計、商標申請到專利申請。“Stay positive. Work hard. Make it happen.”
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